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Procédure d’extradition : La personne réclamée doit avoir la parole en dernier aussi bien sur les demandes d’extradition que sur celles de renvoi
Procédure d’extradition : La personne réclamée doit avoir la parole en dernier aussi bien sur les demandes d’extradition que sur celles de renvoithdesrousseaux24 novembre 2021Actualités / Droit pénal / Procédure pénaleLorsqu’un incident de procédure n’a pas été joint au fond, la personne réclamée doit avoir la parole en dernier à l’issue des débats sur les demandes d’extradition et de renvoi. Cela se traduit par une règle bien connue de la procédure pénale : le mis en cause d’avoir la parole en dernier. L’expression du mis en cause, qu’il soit mis en examen ou condamné, découle du principe du contradictoire. Sa mise en œuvre n’est pas toujours évidente, de sorte que la Cour de cassation est conduite à la préciser ou la réaffirmer (Crim. 7 nov. 2017, Pourvoi n° 17-80.831). En l’espèce, le 22 février 2016, la chambre criminelle de la cour d’appel de Rabat a prononcé, par contumace, une peine de dix ans d’emprisonnement à l’encontre d’un condamné poursuivi pour des faits de constitution d’une association criminelle, recel d’objet provenant d’un crime, formation d’une association pour préparer et commettre des actes terroristes dans le cadre d’une entente visant à porter gravement atteinte à l’ordre public et assistance volontaire aux auteurs d’actes terroristes, commis en 2001. Le 24 septembre 2018, les autorités judiciaires marocaines ont adressé aux autorités françaises, conformément à la Convention bilatérale d’entraide judiciaire en matière pénale du 18 avril 2008, une demande formelle d’extradition du condamné, aux fins de mise à exécution de sa peine. Pour être valable, la procédure devant la chambre de l’instruction doit respecter un certain formalisme. La décision de la chambre de l’instruction encourt la cassation dès lors qu’il appartenait à cette juridiction de s’assurer de l’effectivité de la défense du mis en cause (Crim. 8 janv. 2013, Pourvoi n° 12-86.876, Bull. crim. n° 7). Également, la chambre criminelle n’a pas hésité à casser une décision de la chambre de l’instruction statuant sur la demande d’extradition alors qu’aucun procès-verbal d’interrogatoire n’avait été dressé lors de la première audience (Crim. 8 août 2012, Pourvoi n° 12-84.018 ; 5 déc. 2012, Pourvoi n° 12-86.158). En l’espèce, le condamné a refusé de consentir à la demande d’extradition. Au cours des débats devant la chambre de l’instruction, il a été entendu sur l’extradition. La défense a également présenté une demande de renvoi. La juridiction d’instruction a, d’une part, rejeté cette demande, sans que la personne réclamée n’ait eu la parole en dernier sur ce point précis et a, d’autre part, émis un avis sur l’extradition. Par arrêt en date du 19 octobre 2021 (Pourvoi n° 21-82.230), la Cour de Cassation a cassé la décision de la chambre de l’instruction au visa des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et 199 du code de procédure pénale. Elle a déduit de ces textes que la personne comparaissant devant la chambre de l’instruction dans le cadre d’une procédure d’extradition, ou son avocat, doit avoir la parole en dernier, et que cette règle s’appliquait à tout incident, dès lors qu’il n’était pas joint au fond. Par conséquent, dans la mesure où l’incident n’avait pas été joint au fond, il ne suffisait pas que la parole ait été donnée en dernier à la personne réclamée uniquement à l’issue des débats sur la demande d’extradition. Elle aurait dû l’être également sur la demande de renvoi. Par cet arrêt, la Cour de Cassation rappelle que ce n’est pas parce que la personne réclamée a été entendue en dernier sur la demande d’extradition qu’elle ne devait pas l’être également s’agissant de la demande de renvoi, au cours des débats devant la chambre de l’instruction. Pour voir la décision, cliquez ici. [...] Lire la suite…
Désignation de l’avocat pendant la garde à vue : seule la personne avisée d’une garde à vue peut le désigner
Désignation de l’avocat pendant la garde à vue : seule la personne avisée d’une garde à vue peut le désignerthdesrousseaux24 novembre 2021Actualités / Droit pénal / La Garde à vue / Procédure pénaleSe rapportant à une affaire largement médiatisée, l’arrêt commenté permet de préciser les conditions de désignation d’un avocat par la personne avisée d’une mesure de garde à vue. Selon l’article 63-2 du Code pénal, toute personne placée en garde à vue peut faire prévenir une personne avec laquelle elle vit habituellement, ou l’un de ses parents en ligne directe, ou l’un de ses frères et sœurs : le proche ainsi averti peut préconiser l’intervention d’un avocat, dont la désignation doit être confirmée par la personne suspectée (C. pr. pén., art. 63-3-1). Par un arrêt en date du 19 octobre 2021 (Pourvoi n°21-81.659), la Cour de Cassation est venue préciser les conditions d’intervention d’un avocat au cours de la garde à vue lorsque le proche du mis en cause désigne un avocat. Au cas de l’espèce, la jeune femme avait demandé à faire avertir sa mère – et non son père, de la mesure prise à son égard. La défense se plaignait de ce que la désignation d’un avocat, faite par le père de l’intéressée au cours de la garde à vue, n’ait pas été suivie d’effet, nonobstant l’intervention effective d’un autre conseil. Pour rejeter l’argument, la chambre de l’instruction avait estimé que le père était irrecevable à désigner un avocat dans la mesure où il n’avait pas été personnellement avisé de la mesure coercitive. Adoptant une lecture restrictive des dispositions susmentionnées, la Cour de cassation, dans cet arrêt, a entériné l’analyse de la chambre de l’instruction : seule la personne informée en application de l’article 63-2 du code de procédure pénale, à l’exclusion des autres qui y sont mentionnées, peut désigner un avocat pour assister le suspect. Respectueuse de la lettre du texte, cette interprétation est également conforme, selon la chambre criminelle, aux travaux parlementaires relatifs à la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011, en permettant de garantir l’existence d’une relation de confiance avec le tiers préconisant l’intervention d’un avocat. D’aucuns verront peut-être ici une sévérité excessive : on peut aisément comprendre que celui des parents avisés puisse s’en remettre – pour de multiples raisons (entre autres : de disponibilité, d’entregent, de tempérament), à son conjoint pour procéder à la désignation. Dès lors que la loi n’impose pas même que la personne avisée soit informée de la possibilité de désigner elle-même un conseil, l’effectivité de ce droit pourrait alors paraître particulièrement « théorique » (v. not. circ. du 23 mai 2011 relative à l’application des dispositions relatives à la garde à vue de la loi n° 2011-392 du 14 avr. 2011 relative à la garde à vue). En tout état de cause, les praticiens sont avertis : l’avocat devra contrôler rigoureusement les conditions dans lesquelles son mandat lui a été confié afin d’être certain de pouvoir demander à intervenir utilement. Pour lire la décision, cliquez ici [...] Lire la suite…
Purge des nullités en matière criminelle : L’article 181 alinéa 4 CPP non-conforme à la Constitution
Purge des nullités en matière criminelle : L’article 181 alinéa 4 CPP non-conforme à la Constitutionthdesrousseaux4 mai 2021Actualités / Droit pénal / Procédure pénalePar sa décision n° 2021-900 QPC en date du 23 avril 2021, le Conseil Constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution les dispositions de l’article 181 alinéa 4 du Code de procédure pénale. Au travers de cette question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le Conseil constitutionnel se prononce sur la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du quatrième alinéa de l’article 181 du code de procédure pénale dans sa rédaction résultant de la loi du 24 novembre 2009. Selon ce texte, « lorsqu’elle est devenue définitive, l’ordonnance de mise en accusation couvre, s’il en existe, les vices de la procédure ». En d’autres termes, le mécanisme de purge des nullités rend irrecevable, une fois l’ordonnance de mise en accusation devenue définitive, toute exception de nullité visant les actes de la procédure antérieure à cette ordonnance. La jurisprudence a déjà donné de nombreuses illustrations de ce principe. Il a par exemple déjà été rappelé que méconnaît le sens et la portée des articles 181, alinéa 4, et 215, selon lesquels la décision de mise en accusation, lorsqu’elle est devenue définitive, couvre, s’il en existe, les vices de procédure, la cour d’assises qui, après avoir accueilli une exception de nullité prise du défaut d’impartialité d’un enquêteur ayant participé à l’enquête préliminaire, prononce l’annulation de la procédure (Crim. 10 juin 2009, n° 09-81.902 P, Dalloz actualité, 8 juill. 2009, obs. C. Girault ; D. 2009. 2238, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2009. 414, obs. G. Royer ). Plus récemment, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a énoncé qu’en application de l’article 181 du code de procédure pénale, lorsque la décision de mise en accusation est devenue définitive, l’accusé n’est plus recevable à invoquer, à l’appui de sa demande de mise en liberté, l’irrégularité prétendue du titre de détention provisoire antérieur (Crim. 18 juin 2019, n° 19-82.358 P, D. 2019. 1286). En l’espèce, le requérant considère que le quatrième alinéa de l’article 181 du code de procédure pénale méconnaît le droit à un recours juridictionnel effectif et les droits de la défense, faute de prévoir des exceptions lorsque l’accusé n’a pas été régulièrement mis en examen, a été privé de sa qualité de partie à la procédure et n’a pas reçu notification de l’ordonnance de mise en accusation. Pour aboutir à la non-conformité totale du texte contesté, le Conseil constitutionnel rappelle qu’en application de l’article 16 de la déclaration de 1789, il ne doit pas être porté d’atteinte substantielle au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction. Sans surprise, les Sages soulignent leur attachement au respect des droits de la défense qu’ils font aussi découler de ce texte. Il est vrai qu’en application de l’article 170 du code de procédure pénale l’accusé peut en principe contester utilement les nullités avant qu’intervienne leur purge. Toutefois, le Conseil constitutionnel souligne avec pragmatisme que l’exercice de ces voies de recours suppose que l’accusé ait été régulièrement informé, selon le cas, de sa mise en examen ou de sa qualité de partie à la procédure, de l’avis de fin d’information ou de l’ordonnance de mise en accusation. In casu, il est fait grief aux dispositions contestées de ne prévoir aucune exception à la purge des nullités en cas de défaut d’information de l’intéressé ne lui ayant pas permis de contester utilement les irrégularités de procédure « et alors même que cette défaillance ne procède pas d’une manœuvre de sa part ou de sa négligence ». Les Sages en concluent que ce texte, dont l’abrogation est reportée au 31 décembre 2021, méconnaît le droit à un recours juridictionnel effectif et les droits de la défense. La décision prévoit une réserve transitoire. En effet, cette déclaration d’inconstitutionnalité peut être invoquée dans les instances en cours ou à venir lorsque la purge des nullités a été ou est opposée à un accusé en cas de défaut d’information ne lui ayant pas permis de contester utilement les irrégularités de procédure et alors même que cette défaillance ne procède pas d’une manœuvre de sa part ou de sa négligence. [...] Lire la suite…
Le droit de se taire consacré devant le Juge des libertés et de la détention
Le droit de se taire consacré devant le Juge des libertés et de la détentionthdesrousseaux12 mars 2021Actualités / Détention provisoire / Droit pénal / Procédure pénaleLe Conseil constitutionnel a été saisi le 4 décembre 2020 par la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité concernant les dispositions de l’article 396 du code de procédure pénale qui prévoient : “Dans le cas prévu par l’article précédent, si la réunion du tribunal est impossible le jour même et si les éléments de l’espèce lui paraissent exiger une mesure de détention provisoire, le procureur de la République peut traduire le prévenu devant le juge des libertés et de la détention, statuant en chambre du conseil avec l’assistance d’un greffier. Le juge, après avoir fait procéder, sauf si elles ont déjà été effectuées, aux vérifications prévues par le huitième alinéa de l’article 41, statue sur les réquisitions du ministère public aux fins de détention provisoire, après avoir recueilli les observations éventuelles du prévenu ou de son avocat ; l’ordonnance rendue n’est pas susceptible d’appel. Il peut placer le prévenu en détention provisoire jusqu’à sa comparution devant le tribunal. L’ordonnance prescrivant la détention est rendue suivant les modalités prévues par l’article 137-3, premier alinéa, et doit comporter l’énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision par référence aux dispositions des 1° à 6° de l’article 144. Cette décision énonce les faits retenus et saisit le tribunal ; elle est notifiée verbalement au prévenu et mentionnée au procès-verbal dont copie lui est remise sur-le-champ. Le prévenu doit comparaître devant le tribunal au plus tard le troisième jour ouvrable suivant. A défaut, il est mis d’office en liberté. Si le juge estime que la détention provisoire n’est pas nécessaire, il peut soumettre le prévenu, jusqu’à sa comparution devant le tribunal, à une ou plusieurs obligations du contrôle judiciaire ou le placer sous assignation à résidence avec surveillance électronique. La date et l’heure de l’audience, fixées dans les délais prévus à l’article 394, sont alors notifiées à l’intéressé soit par le juge ou par son greffier, si ces informations leur ont été préalablement données par le procureur de la République, soit, dans le cas contraire, par le procureur ou son greffier. Toutefois, si les poursuites concernent plusieurs personnes dont certaines sont placées en détention, la personne reste convoquée à l’audience où comparaissent les autres prévenus détenus. L’article 397-4 ne lui est pas applicable. Si le prévenu placé sous contrôle judiciaire ou sous assignation à résidence avec surveillance électronique se soustrait aux obligations qui lui sont imposées, les dispositions du deuxième alinéa de l’article 141-2 sont applicables.” Par sa décision n° 2020-886 QPC en date du 4 mars 2021, le Conseil Constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution les dispositions de l’article 396 précité. En l’espèce, le requérant fait grief à l’article 396 du code de procédure pénale, de méconnaître le principe de présomption d’innocence et plus précisément du droit de se taire dans la mesure où les dispositions dudit article ne prévoient pas que le juge des libertés et de la détention, saisi aux fins de placement en détention provisoire dans le cadre de la procédure de comparution immédiate, doit notifier au prévenu la possibilité de garder le silence. Ainsi, le prévenu qui comparaît devant le juge des libertés et de la détention et qui n’est pas expressément averti de la possibilité qui lui est offerte de bénéficier du droit de se taire pourrait être tenté de s’auto-incriminer pour éviter un placement en détention provisoire. Le procès-verbal de comparution est porté à la connaissance du tribunal correctionnel chargé de se prononcer sur sa culpabilité. Pour déclarer les dispositions contestées non conformes à la Constitution, le Conseil constitutionnel se fonde sur l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 rappelant que tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable et a fortiori, n’est pas tenu de s’auto-incriminer ce dont découle le droit de se taire. Le Conseil rappelle que l’article 395 du code de procédure pénale vise la possibilité pour le procureur de la République de saisir le tribunal correctionnel en comparution immédiate si l’affaire est en état d’être jugée et, en application de l’article 396, de traduire le prévenu devant le juge des libertés et de la détention en vue de procéder à un placement en détention provisoire jusqu’à sa comparution devant le tribunal correctionnel qui statuera dans le cadre de la comparution immédiate au plus tard le troisième jour ouvrable suivant. Dans une telle situation, le juge des libertés et de la détention qui doit statuer par ordonnance motivée énonçant les considérations de droit et de fait, doit apprécier les faits retenus à titre de charges par le procureur de la République dans sa saisine. Le risque d’une part pour le juge des libertés et de la détention de porter une appréciation des faits retenus à titre de charge par le procureur de la République d’autre part pour le prévenu, d’être amené à reconnaitre les faits lorsque le juge des libertés et de la détention l’invite à présenter ses observations portent atteinte, selon le Conseil constitutionnel, au droit de se taire et les dispositions doivent dès lors être déclarées contraires à la Constitution. Le fait même que le juge des libertés et de la détention invite le prévenu à présenter des observations peut être de nature à lui laisser croire qu’il ne dispose pas du droit de se taire. Le droit de se taire est consacré par la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement de l’article 6 de la Convention. Ce droit signifiant que la personne entendue a le droit « de garder le silence et de ne pas contribuer à sa propre incrimination et s’applique au niveau européen à l’ensemble de la procédure pénale » (Rép. pén., v° Impact de la question prioritaire de constitutionnalité sur la matière pénale, par A. Cappello). Ce droit a été consacré au niveau constitutionnel, à l’occasion de la décision du 30 juillet 2010 relative à la garde à vue (Cons. const. 30 juill. 2010, n° 2010-14/22 QPC, AJDA 2010. 1556; D. 2010. 1928 ; AJ pénal 2010. 470, étude J.-B. Perrier) mais celle-ci n’a pas eu de portée générale. Il a fallu attendre, d’une part, le rétablissement du droit de se taire dans la procédure pénale par la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue (JO 15 avr.) dont la portée est restreinte puisqu’elle ne concerne que la personne gardée à vue, et d’autre part, la loi n° 2014-535 du 27 mai 2014 portant transposition de la directive n° 2012/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2012 relative au droit à l’information dans le cadre des procédures pénales (JO 28 mai) dont la portée est beaucoup plus large puisqu’elle concerne l’ensemble de la procédure pénale. La Cour de cassation a, à diverses reprises, considéré que le défaut d’information initiale du droit de garder le silence fait nécessairement grief au mis en cause (Crim. 8 juill. 2015, n° 14-85.699, Dalloz actualité, 29 juill. 2015, obs. L. Priou-Alibert ; D. 2015. 1600; AJ pénal 2015. 555, obs. C. Porteron). Elle a néanmoins apporter une précision en matière d’instruction, du fait des nombreux actes successifs, en considérant qu’il ne résultait « d’aucun texte que le magistrat instructeur ait l’obligation de renouveler, à l’occasion de chaque mise en examen supplétive, l’avertissement du droit de se taire » (Crim. 24 avr. 2013, n° 12-80.750 ; Crim. 26 sept. 2012, n° 12-80.750, D. 2012. 2607). La question restait néanmoins sérieuse aux faits de l’espèce puisqu’il s’agissait d’une présentation à un juge des libertés et de la détention, dans le cadre d’une procédure de comparution immédiate. Désormais et jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle loi, le juge des libertés et de la détention doit informer le prévenu qui comparait devant lui, de son droit de garder le silence. On ne peut que se réjouir d’une telle décision en faveur des droits fondamentaux et des droits de la défense. [...] Lire la suite…
Stationnement payant : Il n’est plus obligatoire de payer l’amende avant de la contester
Stationnement payant : Il n’est plus obligatoire de payer l’amende avant de la contesterthdesrousseaux9 septembre 2020Actualités / Droit pénal / Droit routierDepuis l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2018, de la réforme du stationnement payant, il était obligatoire de régler l’amende avant de pouvoir la contester. Le Conseil constitutionnel en a décidé autrement, dans sa décision n° 2020-855 QPC du 9 septembre 2020. Selon lui, « Le législateur n’a pas prévu les garanties de nature à assurer que l’exigence de paiement préalable ne porte pas d’atteinte substantielle au droit d’exercer un recours juridictionnel effectif ». Le Conseil ajoute également qu'”il résulte de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qu’il ne doit pas être porté d’atteinte substantielle au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction“. En conséquence, les Sages ont déclaré contraires à la Constitution les dispositions subordonnant en toutes circonstances la contestation des forfaits de post-stationnement à leur paiement préalable. Cette déclaration d’inconstitutionnalité est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à la date de ce jour. Rappelons que cette obligation était régulièrement contestée. Ainsi, en janvier 2020, Jacques Toubon, alors Défenseur des droits, avait recommandé de supprimer cette obligation de payer préalablement son amende. Il soulignait notamment « les difficultés d’imposer un tel paiement dans certaines situations spécifiques » comme pour les personnes victimes d’un vol de véhicule ou d’une usurpation de plaques. Pour le Défenseur des droits, contester une amende de stationnement relevait du « chemin de croix ». Pour lire la décision, cliquez ici Vous souhaitez contester une amende de stationnement ? Faites appel à un Avocat. [...] Lire la suite…
Règles de non cumul sanction pénale et fiscale pour les mêmes faits : la Cour de cassation affine sa jurisprudence
Règles de non cumul sanction pénale et fiscale pour les mêmes faits : la Cour de cassation affine sa jurisprudencethdesrousseaux20 août 2020Actualités / Droit pénal / Procédure pénaleEn 2016, le Conseil constitutionnel avait considéré que l’article 1741 du code général des impôts était conforme au principe de nécessité des délits et des peines garanti par la Constitution sous la réserve que cet article ne s’applique, en complément de sanctions fiscales, qu’aux cas les plus graves de dissimulation de sommes soumises à l’impôt. Ultérieurement, le Conseil constitutionnel a étendu cette réserve d’interprétation aux cas les plus graves d’omissions déclaratives frauduleuses. En vertu de cette réserve d’interprétation, ne peuvent donc donner lieu à une répression pénale complémentaire à une sanction fiscale des faits de dissimulation de sommes soumises à l’impôt ou d’omissions déclaratives frauduleuses et ne présentant pas un degré de gravité suffisant. Par décision en date du du 24 juin 2020, F-P+B+I, n° 19-81.134, la Chambre criminelle de la Cour de cassation apporte de nouvelles précisions sur la possibilité d’un cumul de sanctions fiscales et pénales pour fraude fiscale. En l’espèce, le prévenu, gérant d’une société dont il était l’associé unique, reprochait aux juges d’appel d’avoir confirmé sa condamnation de première instance du chef de fraude fiscale par soustraction à l’établissement et au paiement de la TVA et de l’impôt sur les sociétés, en méconnaissance de la réserve d’interprétation évoquée précédemment. La cour d’appel avait en effet retenu que la réserve posée par le Conseil constitutionnel tenant à la gravité des faits ne s’applique qu’aux cas de fraude fiscale par dissimulation des sommes sujettes à l’impôt. La chambre criminelle de la Cour de cassation a posé comme principe que, « lorsque le prévenu de fraude fiscale justifie avoir fait l’objet, à titre personnel, d’une sanction fiscale pour les mêmes faits, il appartient au juge pénal, après avoir caractérisé les éléments constitutifs de cette infraction au regard de l’article 1741 du code général des impôts, et préalablement au prononcé de sanctions pénales, de vérifier que les faits retenus présentent le degré de gravité de nature à justifier la répression pénale complémentaire. Le juge est tenu de motiver sa décision, la gravité pouvant résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention, dont celles notamment constitutives de circonstances aggravantes. À défaut d’une telle gravité, le juge ne peut entrer en voie de condamnation ». Et  conclut donc que : « C’est à tort que les juges ont considéré que la réserve posée par le Conseil constitutionnel tenant à la gravité des faits ne s’applique qu’aux cas de fraude fiscale par dissimulation des sommes sujettes à l’impôt ». La désapprobation de la chambre criminelle est nette et sans surprise au regard de la décision n° 2018-745 QPC du 23 novembre 2018 rendue par le Conseil constitutionnel. Par cet arrêt, la Cour de cassation veille donc à ce que le juge pénal donne plein effet à la réserve d’interprétation posée par le Conseil constitutionnel. Ce manque de rigueur des juges d’appel n’est toutefois pas suffisant à la cassation de l’arrêt déféré sur le thème de la prohibition du cumul des sanctions fiscales et pénales à défaut pour le prévenu d’avoir fait l’objet d’une sanction fiscale. La solidarité fiscale de l’article 1745 du code général des impôts ne fait pas obstacle au prononcé de sanctions pénales du chef de fraude fiscale. Pour que le prévenu puisse valablement se prévaloir de la réserve constitutionnelle afin de faire obstacle à toute condamnation pénale en application du principe de nécessité des délits et des peines, encore aurait-il fallu avoir fait l’objet, à titre personnel, d’une sanction fiscale pour les mêmes faits. Aux termes des arrêts de principe déjà évoqués, la Cour de cassation a en effet précisé que le prévenu qui souhaite échapper à la répression pénale doit « justifier avoir fait l’objet, à titre personnel, d’une sanction fiscale pour les mêmes faits ». A contrario, la chambre criminelle précise que, « lorsque le prévenu de fraude fiscale ne justifie pas ni même n’allègue avoir fait l’objet, à titre personnel, d’une sanction fiscale pour les mêmes faits, le juge pénal n’a pas à vérifier si les faits retenus présentent le degré de gravité de nature à justifier la répression pénale complémentaire » (Crim. 1er avril 2020, Pourvoi n° 18-85.958). Autrement dit, à défaut de sanction fiscale pour les mêmes faits que ceux poursuivis pénalement, le prévenu de fraude fiscale ne peut invoquer la réserve constitutionnelle et, par conséquent, le juge pénal n’a pas à apprécier le degré de gravité des faits avant d’entrer en voie de condamnation. Il ressort de l’arrêt du 24 juin 2020 qu’en l’espèce, le dirigeant de droit prévenu de fraude fiscale par soustraction à l’établissement et au paiement de la TVA et de l’impôt sur les sociétés, avait été condamné solidairement avec la société redevable de l’impôt au paiement des droits fraudés et de leurs majorations. L’article 1745 du code général des impôts prévoit en effet que « tous ceux qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive, prononcée en application des articles 1741, 1742 ou 1743 peuvent être solidairement tenus, avec le redevable légal de l’impôt fraudé, au paiement de cet impôt ainsi qu’à celui des pénalités fiscales y afférentes ». Condamné solidairement au paiement des dettes fiscales de la société dont il était le dirigeant, le gérant entendait échapper à la sanction pénale en invoquant le principe de nécessité et de proportionnalité des peines énoncé à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et auquel est rattaché le principe non bis in idem. Cependant, la Cour de cassation juge que le prononcé de la solidarité fiscale ne contrevient pas au principe non bis in idem (Crim. 17 juin 2009, n° 08-86.461 ; Crim. 26 sept. 2012, Pourvoi n°11-83.359 et n°11-87.743). En effet, le prévenu ne pouvait justifier, en l’espèce, avoir fait l’objet, à titre personnel, de pénalités fiscales pour les mêmes faits que ceux visés par la poursuite pénale dès lors que la solidarité fiscale n’est pas une peine mais une mesure pénale destinée à garantir le recouvrement de la créance du Trésor public. En outre, la solidarité de l’article 1745, qui relève du seul pouvoir du juge pénal, et les peines (quatre mois d’emprisonnement avec sursis et 9 000 € d’amende) avaient été prononcées par la même juridiction répressive. Par conséquent, la chambre criminelle estime que le dirigeant de société prévenu de fraude fiscale ne peut invoquer la réserve constitutionnelle tenant à la gravité des faits afin d’échapper à une condamnation pénale lorsque c’est la société qu’il dirige qui est redevable de l’impôt.   Pour lire la décision, cliquer ici. [...] Lire la suite…
Perquisitions chez un avocat : l’obligation pour le juge de motiver son ordonnance
Perquisitions chez un avocat : l’obligation pour le juge de motiver son ordonnancethdesrousseaux20 août 2020Actualités / Droit pénalAu visa des articles 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et 56-1 du code de procédure pénale, la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans sa décision du 8 juillet 2020 F-P+B+I, n° 19-85.491, rappelle que la décision ordonnant une perquisition dans le cabinet d’un avocat ou à son domicile doit être écrite et motivée de façon précise. En l’espèce, l’instruction portait sur des faits de harcèlement moral, de prises illégales d’intérêt à l’occasion de quatre projets immobiliers et d’infractions diverses au code des marchés publics. Par ordonnance du 4 février 2019, le juge d’instruction avait décidé de procéder à une perquisition au sein d’un cabinet d’avocat. Cette perquisition s’était déroulée, deux jours plus tard, en présence du délégué du bâtonnier, lequel s’était opposé à la saisie de certains documents par le juge d’instruction. Dès lors, ces documents avaient été placés sous scellés fermés et il avait été dressé un procès-verbal des constatations ainsi élevées, procès-verbal transmis au juge des libertés et de la détention. Ce magistrat, après avoir entendu les parties, avait déclaré valides les saisies pratiquées et ordonné le versement à la procédure de l’ensemble des pièces et documents disant qu’ils seraient placés sous scellés ouverts et restitués au juge d’instruction. Le pourvoi interrogeait la légalité de cette perquisition et de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention. La Cour de Cassation, de manière pédagogique, rappelle que les perquisitions dans le cabinet d’un avocat ou à son domicile ne peuvent être effectuées que par un magistrat et en présence du bâtonnier ou de son délégué, à la suite d’une décision écrite et motivée prise par ce magistrat, qui indique la nature de l’infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition et l’objet de celle-ci. Le contenu de cette décision est porté dès le début de la perquisition à la connaissance du bâtonnier ou de son délégué. L’absence, dans la décision prise par le magistrat, des motifs justifiant la perquisition et décrivant l’objet de celle-ci, qui prive le bâtonnier, chargé de la protection des droits de la défense, de l’information qui lui est réservée et qui interdit ensuite le contrôle réel et effectif de cette mesure par le juge des libertés et de la détention éventuellement saisi, porte nécessairement atteinte aux intérêts de l’avocat concerné (Crim. 9 février 2016, n°15-85.063, Bull. n°34). Pour sanctionner l’ordonnance déferrée, la Cour considère que le bâtonnier, chargé de la protection des droits de la défense, n’a pas reçu, au début de la perquisition, les informations lui permettant de connaître les motifs de celle-ci, ainsi que son objet, qui comprenait la recherche de documents portant sur le marché public du projet de SEMOP, afin de déterminer le degré de participation à celui-ci de l’avocat concerné. Il en résulte que cette imprécision de l’ordonnance de perquisition a porté atteinte aux droits de la défense. Et de conclure qu’en ordonnant le versement, au dossier de l’information, de documents saisis au cours d’une perquisition irrégulière, le juge des libertés et de la détention a excédé ses pouvoirs.   Pour lire la décision, cliquer ici. [...] Lire la suite…
COVID-19 : Reprise d’activité au 2 juin 2020
COVID-19 : Reprise d’activité au 2 juin 2020thdesrousseaux12 mai 2020Actualités / CabinetEn raison des risques liés au COVID-19, des mesures importantes de déconfinement ont été annoncées par les pouvoirs publics et la lutte contre l’épidémie est de la responsabilité de tous. Le Cabinet TD Avocat rouvre ses portes au public à compter du mardi 2 juin 2020. D’un point de vue pratique : – Les rendez vous cabinet sont rétablis à compter du 2 juin 2020 aux horaires habituels et sur réservation via le site internet du cabinet : https://thdesrousseaux-avocat.com/rendez-vous/ – L’accès à la Tour CIT est réglementé : toute personne doit porter obligatoirement un masque pour accéder aux étages. – Notre standard reste ouvert du lundi au vendredi de 10h00 à 19h30. Nous vous demandons de nous adresser toutes vos demandes et correspondances par mail à l’adresse suivante : contact@thdesrousseaux-avocat.com. – L’accès à la salle d’attente sera réduit : initialement prévu pour trois personnes, il n’y aura plus qu’une seule personne admise. La seconde personne devra attendre, à l’extérieur, dans le couloir et ne pourra rentrer que lorsque l’autre personne ne sera plus dans la salle d’attente. – Une seule personne ne pourra rentrer dans le bureau de l’avocat. – Nous vous demandons d’être ponctuel au rendez-vous. Pour ceux ou celles qui ne souhaitent pas se déplacer au cabinet, nous vous rappelons avoir mis en place deux options de consultation à distance : 1) consultations écrites : – Question juridique écrite à 30€ ttc à cette adresse https://thdesrousseaux-avocat.com/question-juridique/ – Consultation juridique à distance 180€ ttc à cette adresse https://thdesrousseaux-avocat.com/consultation-ecrite-en-ligne/ 2) consultation via Skype, du lundi au vendredi de 10h à 19h30 : – Consultation Skype 30 minutes : 60€ ttc à cette adresse https://thdesrousseaux-avocat.com/consultations-skype/ – Consultation Skype 60 minutes : 100€ ttc à cette adresse https://thdesrousseaux-avocat.com/consultations-skype/ Nous espérons ainsi répondre au mieux aux demandes au vu de la situation exceptionnelle que nous vivons. Nous profitons de la rédaction de cet article pour vous rappeler les nouvelles règles sociales : – Pas de serrage de mains ; – Présence d’un gel hydroalcoolique au cabinet pour vous permettre de vous laver les mains avant de donner vos documents à l’avocat ; – Respect d’un mètre de distanciation sociale. Nous vous rappelons que les précédentes attestations ne sont plus valables. Vous pouvez désormais circuler librement sans attestations sauf dans deux cas : pour les transports en commun (de 6h30 à 9h30 et de 16h à 19h) et pour les trajets de + de 100kms du domicile. En cas de non-respect de ces règles, vous encourez une amende de 135€ (même sanction en cas de non port d’un masque dans les transports en commun). Nous sommes ravis de vous retrouver très prochainement et espérons que vous vous portez bien. [...] Lire la suite…
COVID-19 : Le recours au chômage partiel
COVID-19 : Le recours au chômage partielthdesrousseaux30 mars 2020Actualités / Droit socialÉviter l’explosion du chômage et conserver les compétences pour l’après-crise. Tels sont les objectifs du recours facilité au chômage partiel, objet du décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle et de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle. Au-delà de mesures d’urgence, à vocation provisoire, le régime du chômage partiel est réformé sans limitation de temps. Les cas de recours Les salariés sont placés en situation de chômage partiel en cas de i) fermeture temporaire de tout ou partie de l’’établissement auquel ils sont affectés (chômage partiel total), ou de ii) réduction de l’horaire pratiqué au sein de l’établissement ou partie d’établissement en-deçà de la durée légale du travail. L’article R 5122-1 du code du travail distingue 5 motifs de recours au chômage, contraignant l’entreprise à réduire ou suspendre temporairement son activité : – la conjoncture économique, – les difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie, – un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel, – la transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise, – toute autre circonstance de caractère exceptionnel. L’urgence sanitaire peut relever, dans l’immédiat à tout le moins, des “circonstances de caractère exceptionnel”, encore que la presse a pu se faire l’écho de décisions de refus de chômage partiel. Il semble ainsi que les entreprises relevant de la catégorie des établissements recevant du public (ERP), contraints de fermer en application du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 (succédant l’arrêté du 14 mars 2020), pourront très aisément se prévaloir des “circonstances de caractère exceptionnel”, leur fermeture ayant été ordonnée par la puissance publique. Ce décret n’a toutefois pas ordonné la fermeture de toute entreprise, le trajet domicile-travail figurant au contraire au nombre des exceptions au confinement. Toute entreprise ne relevant pas de la catégorie des ERP fermés ne sera pas pour autant exclue du recours au chômage partiel, en période de confinement, ou dans les mois à venir. La “conjoncture économique” peut toujours servir, et pourra toujours servir, de motif de recours au chômage partiel : les modalités de mise en œuvre se distinguent toutefois. Le décret modifie, d’une manière générale et quel que soit le motif de recours au chômage partiel, i) les salariés éligibles, ii) les modalités et iii) la durée maximale de prise en charge. Les salariés ayant conclu une convention de forfait annuel en heures ou en jours n’étaient ainsi éligibles au chômage partiel que dans la seule hypothèse d’une fermeture totale de l’établissement auxquels ils étaient affectés (article R 5122-8 ancien du code du travail). Ils sont désormais éligibles au chômage partiel, y compris dans la seule hypothèse d’une réduction de l’horaire collectif de travail, l’indemnisation intervenant au prorata de la réduction de l’horaire collectif (v. article R 5122-19). Les salariés placés en chômage partiel perçoivent une indemnisation à hauteur de 70 % de leur salaire brut. Cette indemnisation, non soumises aux cotisations sociales usuelles, suit le régime social et fiscal des revenus de remplacement, assurant au salarié un revenu de l’ordre de 84 % de son salaire net. L’employeur est, pour sa part, indemnisé. Aux montants initiaux de prise en charge (7,74 € par heure chômée dans les entreprises de moins de 250 salariés, 7,23 € par heure chômée dans les entreprises de plus de 250 salariés), l’article D 5122-13 nouveau substitue une fraction de l’indemnité versée par l’employeur au salarié. La prise en charge correspond à 70 % du salaire brut horaire du salarié (soit l’intégralité de l’indemnité versée), avec un minimum de 8,03 € par heure indemnisée, dans la limite de 4,5 fois le SMIC horaire (soit un maximum de 46,675 € par heure en l’état). La durée maximale d’indemnisation, initialement fixée à 6 mois (renouvelables sous condition d’engagement pris par l’employeur), passe à 12 mois, renouvelables (article R 5122-9 nouveau). Attention toutefois : le recours au chômage partiel, quelque soit le motif, est conditionné à des engagements de l’employeur en terme de i) maintien dans l’emploi, ii) d’actions de formation, iii) de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, et iv) d’actions visant à rétablir la situation économique de l’entreprise lorsque l’employeur a déjà eu recours au chômage partiel au cours des 36 mois précédant la demande. La procédure de droit commun est maintenue.   Le cas échéant après avis du comité social et économique, l’employeur doit solliciter l’accord préalable de la DIRECCTE : il ne pourra mettre en œuvre le chômage partiel qu’après accord exprès ou implicite, lequel est acquis en l’absence de refus de la DIRECCTE dans les 15 jours de la demande. L’employeur sera ensuite tenu d’adresser la demande de prise en charge. En revanche, le régime des “circonstances exceptionnelles” est aligné sur le régime du “sinistre et intempéries de caractère exceptionnel” : – le chômage partiel peut être mis en œuvre immédiatement, à charge pour l’employeur de formaliser une demande dans les 30 jours de la mise au chômage partiel. Le défaut de réponse, sous 15 jours, vaut acceptation rétroactive de la demande, – et, élément nouveau, la consultation du CSE n’a plus à être jointe à la demande adressée à la DIRECCTE : le CSE devra toujours être consulté, le cas échéant après mise en œuvre d’urgence de la mesure, et transmis à la DIRECCTE dans les deux mois de la demande qui lui aura été adressée. Décret et ordonnance y ajoutent des mesures temporaires, liées à l’urgence sanitaire. Ainsi, et quelque soit le motif du recours au chômage partiel, le silence de la DIRECCTE vaut accord à défaut de réponse sous un délai de 2 jours (contre 15 jours habituellement : v. article 2-III du décret, applicable à toute demande formée jusqu’au 31 décembre 2020). Aux termes de l’article 6 de l’ordonnance, l’activité partielle s’impose également aux salariés protégés, sans qu’il soit requis de recueillir leur accord, si, et seulement si, l’activité partielle « affecte tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel » sont affectés ou rattachés les salariés protégés. Cette mesure est applicable jusqu’à une date qui sera fixée par décret et, au plus tard, jusqu’au 31 décembre 2020. D’autres mesures d’adaptations entrent en vigueur, que nous ne détaillerons pas ici, concernant notamment les salariés astreints à des horaires d’équivalence, à temps partiels, les employés à domicile du particulier employeur, ou les salariés titulaire d’un contrat d’apprentissage ou d’un contrat de professionnalisation. Le 30 mars 2020, face à l’épidémie de coronavirus, Bruno Le Maire, Ministre de l’Économie, a appelé les entreprises ayant recours à des mesures de chômage partiel à ne pas verser de dividende. [...] Lire la suite…
Covid-19 : Le sort des procédures en cours
Covid-19 : Le sort des procédures en coursthdesrousseaux30 mars 2020Actualités / CabinetSauf procédure d’urgence absolue (en matière civile : les référés motivés par l’urgence, les mesures urgentes relevant du Juge aux affaires familiales, l’assistance éducative), les audiences sont supprimées, et les procédures renvoyées. A titre d’exemple, la Cour d’Appel de Paris nous a d’ores et déjà informés de ce que tous les délibérés attendus entre le 16 mars et le 23 avril 2020 sont prorogés au 18 juin prochain. Nous reviendrons évidemment vers vous dès que nous aurons été rendus destinataires des décisions attendues. Ce qui est prévu : L’article 7-I-2° b) du projet de loi prévoyait d’habiliter le gouvernement à prendre des ordonnances destinées à adapter, interrompre, suspendre ou reporter le terme « des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, cessation d’une mesure ou déchéance d’un droit, fin d’un agrément ou d’une autorisation, cessation d’une mesure ». Seraient concernés, rétroactivement, tous les délais de procédure et de prescription, notamment, dont le terme était prévu entre le 12 mars et « la fin des mesures de police administrative prises par le gouvernement ». Le report ne pourra excéder de plus de 3 mois la fin des mesures de police administrative. Une mesure d’adaptation, avec quelques exceptions toutefois, est également prévue s’agissant des « délais applicables au dépôt et au traitement des déclarations et demandes présentées aux autorités administratives » (article 7-I-2° a). Les délais de report ne sont pas précisés en l’état. Il en est de même des « règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et autres documents » des personnes morales de droit privé, en ce compris les sociétés civiles ou commerciales (article 7-I-2° g). Les délais de report ne sont pas précisés en l’état. Une adaptation des règles d’instruction des demandes d’indemnisation en cours devant l’ONIAM est également prévue (article 7-I-6°). 1°) Les mesures économiques Le gouvernement a annoncé plusieurs mesures destinées à soutenir la trésorerie des entreprises, dont l’activité subit le ralentissement de l’économie. Un vademecum est d’ores et déjà disponible sur le site du ministère de l’économie et des finances, que vous pouvez consulter ici. Plusieurs autres mesures sont prévues au soutien de l’activité économique : le report ou l’étalement du paiement des loyers, des factures d’eau de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des « très petites entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie » (v. supra + Lien), l’aménagement, « dans le respect des obligations réciproques », des obligations des « personnes morales de droit privés exerçant une activité économique » (les sociétés civiles ou commerciales notamment) dans leurs relations avec leurs clients et fournisseurs. Sont visées les obligations en terme de « délais de paiement, de pénalités et de nature des contreparties » réciproques (article 7-I-1° c). Un aménagement est expressément prévu s’agissant des « contrats de vente de voyages et de séjours » (même article). 2°) En droit commercial, droit des sociétés l’adaptation du droit des procédures collectives dans le but de facilité le traitement préventif des difficultés des entreprises en suite de la crise sanitaire. L’exposé des motifs envisage les règles de procédure, pour permettre le traitement des procédures nonobstant la crise en cours. Il vise surtout les procédures dites préventives, que sont le mandat ad’hoc et la procédure de conciliation, qui interviennent avant même l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, dont l’incidence peut être lourde sur l’avenir des relations commerciales. Plusieurs mesures sont encore prévues pour adapter la vie des sociétés la simplification des conditions dans lesquelles « les assemblées et les organes dirigeants collégiaux (…) se réunissent et délibèrent, ainsi que le droit des sociétés relatif à la tenue des assemblées générales » (article 7-I-2° f), la simplification des « règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents que les personnes morales de droit privé sont tenus de déposer ou de publier, notamment celles relatives aux délais, ainsi que d’adapter les règles relatives à l’affectation des bénéfices et au paiement des dividendes » (article 7-I-2° g). 3°) En droit du travail Le confinement n’interdit pas les déplacements pour se rendre sur son lieu de travail. Le télétravail est toutefois vivement encouragé. Sont ainsi autorisés : les trajets entre le domicile et le lieu d’exercice de l’activité professionnelle, les déplacements insusceptibles d’être différés. Les déplacements ne peuvent se faire que « dans le respect des mesures générales de prévention de la propagation du virus et en évitant tout regroupement de personnes ». L’employeur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat : il doit prendre toute mesure afin d’assurer la santé et la sécurité, physique et mentale, des salariés (article L 4121-1 du code du travail). A ce titre, l’employeur est tenu d’informer les salariés sur les risques encourus, de les y former et de mettre à la disposition des salariés les équipements de travail nécessaires et appropriés au travail. Cela passe notamment par le rappel des comportements à adopter (mesures barrières) et des consignes sanitaires en cas d’apparition de symptômes, la mise à disposition de gel hydroalcoolique ou de lingettes désinfectantes, la fourniture de masques de protection et éventuellement de gants, en particulier pour le personnel au contact d’une clientèle (pour les entreprises qui demeurent autorisées à recevoir du public). Cela exige encore de veiller à la propreté des locaux : aérer régulièrement, apporter un soin particulier au nettoyages des poignées de porte, des interrupteurs, du matériel utilisé… Dans l’hypothèse où un salarié serait contaminé, celui-ci devra respecter les mesures de précaution (quarantaine de 14 jours notamment), consulter son médecin traitant ; l’employeur devra s’assurer que l’environnement de travail reste compatible avec la venue de ses collègues de travail (nettoyage particulièrement poussé des locaux). Mettre en place le télétravail Le télétravail exige, habituellement, l’accord du salarié concerné. Par dérogation, l’article L 1222-11 du code du travail autorise l’employeur à mettre en œuvre le télétravail sans l’accord du salarié « en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie ». Il n’est pas autrement dérogé aux conditions entourant le télétravail. Sauf accord ou charte d’entreprise en précisant d’ores et déjà les modalités, l’employeur doit fournir au salarié le matériel nécessaire au télétravail, et pourrait être tenu de l’indemniser des frais exposés aux fins de télétravail, informer le salarié des « modalités de contrôle du temps de travail et de la régulation de la charge de travail », et déterminer les « plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail ». S’agissant de l’organisation et des conditions de travail, l’employeur est tenu de consulter le Conseil Social et Economique (CSE), aucune dérogation n’étant prévue même en cas de « circonstances exceptionnelles ». Cette consultation peut éventuellement intervenir par visio-conférence. La tenue des réunions du CSE par visio-conférence résulte d’un accord entre l’employeur et les membres du CSE, sauf la possibilité pour l’employeur, en l’absence d’accord, d’organiser jusqu’à 3 réunions du CSE par visio-conférence (article L 2315-4 du code du travail). Le projet de loi envisage par ailleurs d’autoriser le gouvernement à « modifier les modalités d’information et de consultation des instances représentatives du personnel, notamment du CSE pour leur permettre d’émettre les avis requis dans les délais impartis ». Le recours au chômage partiel Le chômage partiel est possible en cas de « fermeture temporaire de l’établissement ou d’une partie de l’établissement », ou en cas de « réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail » (article L 5122-1 du code du travail). La mise en œuvre du chômage partiel exige, légalement, l’autorisation préalable de l’administration, et conduit à la prise en charge partielle du minimum de rémunération qui doit être assuré au salarié. Pour autant, le ministère du travail a indiqué, par communiqué, autoriser les entreprises contraintes à la mise en place d’une mesure de chômage partiel à déclarer leur activité partielle, sous un délai de 30 jours, avec effet rétroactif au jour de mise en place de la mesure. La déclaration intervient par voie dématérialisée, au lien suivant : ici. De nombreuses mesures sont prévues, en droit du travail, dans le cadre du projet de loi d’urgence, lesquelles seront prises par voie d’ordonnance (article 7-I-2° b) : Afin de limiter les ruptures de contrats de travail, le gouvernement est autorisé à faciliter et à renforcer le recours au chômage partiel : nouvelles catégories de bénéficiaires, réduction de charge pour l’employeur, meilleure articulation avec la formation professionnelle, meilleure prise en compte des salariés à temps partiel, et adaptation de l’activité partielle aux indépendants ; Contrairement à ce qui a pu être annoncé dans la presse, il n’est pas prévu, en l’état, d’interdire les ruptures de contrat de travail. Il est question de favoriser le recours au chômage partiel, dans l’objectif de limiter les ruptures ; et non de les interdire. Adapter les règles du maintien de salaire en cas de maladie (article L 1226-1 du code du travail), avec pour objectif de supprimer le délai de carence et d’allonger la durée du maintien de salaire ; Adapter les règles d’acquisition et de prise des congés payés, notamment afin de permettre à l’employeur d’imposer ou de modifier les dates de prise d’une « partie » des congés, des JRTT, des jours affectés en compte épargne temps ; Il s’agit de mobiliser les jours de congés et/ ou de repos en lieu et place du chômage partiel, mais aussi de gérer la reprise d’activité à l’issue de la crise sanitaire. Permettre de déroger, pour les entreprises de « secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation ou à la continuité de la vie économique et sociale » aux règles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical ; De modifier, à titre exceptionnel, les dates limites et les modalités de versement de l’intéressement et de la participation ; Outre diverses mesures concernant la médecine du travail, les modalités de consultation du CSE ou les dispositifs de formation. * *** Pendant toute la période du confinement, le Cabinet TD Avocat restera fermé au public, mais nous assurerons la continuité de vos dossiers en télétravail. D’un point de vue pratique : – Les rendez vous cabinet sont suspendus jusqu’à la fin du confinement. – Notre standard restera ouvert pour vos dossiers en cours. Nous vous remercions de nous adresser toutes vos demandes et correspondances par mails. Afin d’assurer la continuité de nos services, nous avons mis en place deux options de consultation à distance : 1) consultations écrites : – question juridique écrite à 30€ ttc à cette adresse https://thdesrousseaux-avocat.com/question-juridique/ – consultation juridique à distance 180€ ttc à cette adresse https://thdesrousseaux-avocat.com/consultation-ecrite-en-ligne/ 2) consultation via Skype, du lundi au vendredi de 10h à 19h30 : – consultation Skype 30 minutes : 60€ ttc à cette adresse https://thdesrousseaux-avocat.com/consultations-skype/ . Consultation Skype 60 minutes : 100€ ttc à cette adresse https://thdesrousseaux-avocat.com/consultations-skype/ Pour le règlement des honoraires, nous sommes en mesure, dès à présent, de vous faire parvenir des liens de paiement personnalisés, pour vous permettre des paiements par CB sécurisés. Nous espérons ainsi répondre au mieux aux demandes au vu de la situation exceptionnelle que nous vivons. [...] Lire la suite…
La réforme des retraites : Pourquoi la grève chez les avocats ?
La réforme des retraites : Pourquoi la grève chez les avocats ?thdesrousseaux14 janvier 2020Actualités / La profession d'AvocatLe Conseil national des barreaux, le barreau de Paris et la Conférence des bâtonniers ont annoncé, hier, que la rencontre avec la garde des Sceaux et le secrétaire d’État en charge des retraites, qui avait eu lieu plus tôt dans la matinée, n’avait donné lieu « à aucune nouvelle proposition » pour la profession d’avocat. « Les projets de loi restent donc inacceptables », a déclaré le triumvirat dans un communiqué commun (voir documents joints). « Nous avons exigé que des propositions soient formulées, que des garanties solides soient données pour préserver l’autonomie de notre régime et que les avocats ne perdent pas un euro », a résumé Christiane Féral-Schuhl, en sortant de la Chancellerie, place Vendôme. De son côté, le ministère a évoqué « une réunion de travail constructive » et a confirmé qu’« un courrier faisant part des pistes de propositions » serait envoyé dans la soirée, hier lundi 13 janvier, ou aujourd’hui, mardi 14 janvier. « La mobilisation des avocats et leur détermination sont totales », concluent les instances. Les barreaux français ont annoncé maintenir la grève, notamment celui de Lyon où se déroule le procès du prêtre Preynat, qui a dû être renvoyé d’une journée, hier, en raison de la grève et la suspension des robes sur les balustrades du TGI. Mais pourquoi faisons nous grève ? Pas pour faire plaisir en tout cas, encore moins pour prolonger les vacances. Le Gouvernement joue sur du velours, et ses éléments de langage lui sont servis sur un plateau : une profession de nantis s’accroche à ses privilèges probablement fort coûteux pour la collectivité et refuse une réforme voulant mettre tous les citoyens sur un pied d’égalité en supprimant les régimes spéciaux et en alignant tout le monde sur un régime général. Méchants, méchants avocats, bourgeois égoïstes. Quelques idiots utiles qui ont perdu leur procès ou subi un divorce qui n’a pas tourné à leur avantage viendront en renfort vider leur rancœur. On a l’habitude. Le régime de retraite des avocats est un régime autonome. Pas spécial, autonome. La caisse de retraite des avocats s’appelle la Caisse nationale des barreaux de France, CNBF. Rien à voir avec le Conseil National des barreaux (CNB) qui représente la profession au niveau national, même si leurs noms se ressemblent. La CNBF a des racines anciennes puisque dès l’ancien régime les avocats pouvaient faire payer à leurs clients un droit de plaidoirie (qui existe encore aujourd’hui, et qui est de 13 euros par audience, dû même si vous êtes à l’aide juridictionnelle depuis 2011 (avant, l’Etat l’acquittait, mais n’oubliez jamais qu’il ne répugne à rien plus qu’à payer pour les pauvres). En pratique, ce droit n’est quasiment jamais réclamé (je ne connais aucun confrère qui le fasse), et nous en somme de 13 euros de notre poche que nous prélevons sur l’indemnité d’AJ qui elle est forfaitaire quel que soit le nombre d’audiences. La loi du 31 décembre 1921 a créé les caisses de prévoyance des avocats, gérées par chaque ordre et qui percevait le droit de plaidoirie. Mais les pensions servies variaient considérablement d’un barreau à l’autre et celle des petits barreaux étaient faméliques. la CNBF a été créée en 1948 pour réunir toutes ces caisses en une seule, et deviendra autonome en 1954. Autonome, qu’est-ce que cela veut dire ? Cela signifie qu’elle fonctionne sur un mode qui lui est propre et qui est que chaque avocat cotise en fonction de ses revenus (14% du bénéfice net pour la première tranche, avec pour les avocats en déficit un minimum de cotisation) et sert la même pension à tout le monde. La pension est actuellement de l’ordre de 1416 euros par mois (il est possible d’opter pour une complémentaire, en cotisant plus, pour avoir une pension plus élevée, le choix étant irrévocable). Cela veut dire que notre profession sert la même pension à l’avocat qui a travaillé sans s’arrêter qu’au confrère qui a dû s’arrêter plusieurs années pour soigner un cancer qu’à l’avocate qui a pris des congés maternités. Pas de référence aux six derniers mois ou aux 25 meilleures années. Elle est abondée uniquement par les avocats. Elle ne touche aucune subvention, aucun versement de l’Etat. A charge pour elle d’être à l’équilibre. Et à l’équilibre, elle l’est. Elle a même constitué des réserves de l’ordre de deux milliards d’euros pour anticiper le choc démographique que va constituer l’arrivée massive à la retraite des avocats dans une profession dont le nombre est en train d’exploser. Au 1er janvier 2006, il y avait 45818 avocats. Au 1er janvier 2016, il y avait 63923 avocats. Et cette tendance ne diminue en rien. Ses comptes prévisionnels garantissent cet équilibre pour les cinquante prochaines années. Cette gestion saine et ces réserves sont bien évidemment déterminante dans l’arrêt de mort qui la frappe : en fusionnant la CNBF dans un régime général, les réserves seront englouties et ne serviront finalement qu’à une chose : diminuer le déficit des caisses de retraite l’année de la fusion, ce qui permettra au Gouvernement de parader en montrant que son excellente réforme a sauvé les retraites puisque le déficit a déjà baissé. Puis l’année prochaine, le déficit replongera de deux milliards, mais on parlera d’autre chose. Une opération à deux milliards sur le dos des avocats Je ne pense pas que c’est égoïste de notre part de garder notre régime qui fonctionne si bien et de laisser les autres encaisser le choc démographique lié au baby-boom. Tout d’abord parce que la réalité est toute autre : la CNBF participe à la solidarité nationale par le mécanisme de péréquation. La CNBF verse au régime général chaque année entre 80 et 100 millions d’euros au régime général, sans aucune contrepartie. Cela fait entre 1.200 et 1.500 euros par avocat et par an de participation sans contrepartie au régime général des retraites. On ne demande pas qu’on nous dise merci, juste qu’on ne nous traite pas d’égoïstes. Passer au régime universel serait dramatique : le taux de cotisation pour la première tranche passerait de 14 à 28%, un doublement pur et simple. Les tranches supérieures seront moins taxées par rapport à la situation actuelle, ce qui fait que cette réforme promet d’être avantageuse pour la petite frange des avocats les plus riches et de compromettre la survie des petites structures les plus modestes, qui sont dans les zones les plus pauvres du territoire, et qui concernent les plus jeunes. La pension de base quant à elle passerait de 1400 à environ 1000 euros. Perdants sur tous les tableaux. Rappelons que nos honoraires sont fixés librement en accord avec le client. Le risque avec cette réforme est d’effectuer un transfert de charge chez nos clients, et même si nous vous aimons du bon du coeur, nous n’allons pas accepter la diminution de nos revenus qu’entraine cette réforme car personne n’accepterait de gagner 14% de moins pour toucher une pension de retraite moindre. Cette augmentation, nous allons dans la mesure du possible la transférer à nos clients en augmentant nos honoraires. Pour les entreprises, ça passera aisément. Ce sera douloureux pour les particuliers. Et si vous pensez que ça ne vous concerne pas car vous ne pensez pas avoir besoin de notre aide un jour, sachez que tous nos clients pensent la même chose jusqu’au jour où ils sonnent à notre porte. Alors oui, qu’on nous laisse notre régime autonome, égalitaire, solidaire et équilibré, qui participe déjà et continuera à soutenir le régime général. Qu’on nous laisse exister dans notre diversité : petite, moyenne, grande structure, individuel ou en société car cette réforme tue les petits cabinets. Qu’on nous laisse exister et pratiquer notre métier qu’on aime. Nous sommes une profession altruiste, et nous voulons être respecté car chaque année on veut tuer l’aide juridictionnelle pour les plus pauvres et on  cherche à nous taxer davantage (souvenez-vous de la taxe sur le chiffre d’affaires sous Taubira). Nous participons à l’élaboration de la justice, au même titre que les Magistrats et Greffiers. Sans nous, il n’y a pas de Justice. Sans petits cabinets, les justiciables les plus pauvres n’en auront plus jamais accès. Et sans justice, il n’y a point de démocratie. Nous continuerons à faire grève et nous sommes déterminés. Nous ne fléchirons pas car l’enjeu c’est la survie de notre profession. [...] Lire la suite…
Assises : l’importance d’être actif dans les débats
Assises : l’importance d’être actif dans les débatsthdesrousseaux10 janvier 2020Actualités / Droit pénal / Procédure pénalePar un arrêt en date du 27 novembre 2019, F-P+B+I, n° 18-83.942, la Chambre criminelle de la Cour de cassation vient utilement rappeler aux praticiens l’importance qu’il y a, au cours des débats, à se saisir, dans les formes prévues par la loi, des incidents survenus à l’audience, sauf à ne plus pouvoir utilement les discuter devant elle. Suite à une condamnation en appel à une peine de vingt-cinq années de réclusion criminelle pour assassinat par conjoint, l’accusé a formé un pourvoi en cassation : il contestait la régularité de l’audience en s’appuyant sur le procès-verbal des débats. Tant la loi (art 306 cpp) que la jurisprudence (Crim. 9 avr. 1986, n° 85-93.491, Bull. crim. n° 120 ; 24 juin 1998, n° 97-84.657, Bull. crim. n° 205 ; D. 1998. 228) rappellent, par principe, que les débats devant la cour d’assises sont oraux. En effet, la conviction de la cour doit se forger non pas sur le fondement des pièces de procédure écrites mais au bénéfice d’une instruction orale à l’audience. Aux termes de l’article 378 du code de procédure pénale, le greffier dresse un procès-verbal des débats, qu’il cosigne avec le président. Établi au plus tard dans les trois jours du prononcé de l’arrêt, il s’agit là d’une pièce essentielle de la procédure d’audience, qui témoigne des faits survenus au cours des débats et atteste de l’accomplissement des formalités substantielles prévues par la loi. L’absence de ce procès-verbal entraîne l’annulation des débats, de la déclaration de la cour et donc de l’arrêt (Crim. 9 janv. 1963, n° 62-92.690, Bull. crim. n° 14) – tout comme le défaut de signature du président ou du greffier d’audience (Crim. 14 févr. 2001, n° 00-84.241 ; 18 déc. 2013, n° 12-87.030, Dalloz jurisprudence). En l’espèce, l’accusé soulevait une atteinte au principe de l’oralité des débats. Au cours de l’exposé de deux experts, le président avait communiqué, à la cour et aux jurés, trois pièces issues de la procédure d’instruction, pour faciliter la compréhension de l’affaire. Toutefois, préalablement à cette communication, le président semblait ne pas avoir donné lecture contradictoire desdites pièces – le procès-verbal des débats précisant qu’aucune observation n’avait été faite à ce sujet, ni par le ministère public ni par aucune des parties. La Cour de cassation constate qu’aucune mention du procès-verbal ne vient effectivement corroborer l’existence d’un débat contradictoire sur ces pièces : néanmoins, « la cassation n’est pas encourue, dès lors que l’absence de tout incident contentieux ou demande de donné acte fait présumer qu’aucune irrégularité de nature à porter atteinte aux droits de la défense n’a été commise ». Cette solution, déjà énoncée par la chambre criminelle (Crim. 16 nov. 2016, n° 15-85.926, Dalloz jurisprudence), prescrit une parfaite réactivité aux conseils des parties puisque, en l’absence d’une quelconque initiative de leur part au cours des débats, aucune irrégularité ne pourra être utilement soutenue par la suite. Pour lire la décision, cliquer ici. [...] Lire la suite…
La captation frauduleuse d’héritage
La captation frauduleuse d’héritagethdesrousseaux28 octobre 2019Actualités / Droit pénal / Guides pratiquesLa captation d’héritage est la manipulation de la part d’une personne malveillante, qui dispose de la confiance de la personne abusée, dans le but de se faire attribuer des biens dans la succession de la personne abusée, voire même la totalité de sa succession. La captation peut prendre plusieurs formes : détournement de liquidités, de comptes bancaires en procédant à des retraits de grosses sommes de manière intempestive, ou par l’émission de chèques à l’ordre de la personne manipulatrice sans motif légitime, pouvant même aller jusqu’à la mise en place d’une procuration par la victime au bénéfice de cette dernière. La captation peut aussi être réalisée par la souscription d’un contrat d’assurance-vie au profit de la personne malhonnête. Des présomptions irréfragables de captation d’héritage ont été instaurées par le législateur concernant certaines professions : Article 909 du code civil : interdiction faites aux membres des professions médicales et de la pharmacie (médecins, …), ainsi qu’aux auxiliaires médicaux (infirmière, aide soignante, …) ayant prodigué des soins à une personne pendant la maladie dont elle meurt, de profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires. De même, les mandataires judicaires à la protection des majeurs et les personnes morales au nom desquelles ils exercent leurs fonctions ne peuvent profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires de la part des personnes dont ils assurent la protection. Cette règle est également applicable aux ministres du culte. Article 907 du code civil : interdiction faite au mineur de disposer au profit de son tuteur. Recours en justice des victimes En cas de captation d’héritage, il existe pour la victime et sa famille une action civile et une action pénale. D’une part, l’action civile consiste en l’introduction devant le tribunal d’un recours en annulation pour captation d’héritage. Le but est d’annuler les effets du détournement ou d’annuler l’acte qui a prodigué des biens aux tiers. Dans le cas de ruses ou de manœuvres frauduleuses en vue d’obtenir une libéralité, le demandeur doit nécessairement rapporter la preuve d’un vice du consentement. De plus, l’insanité de la personne trompée doit être prouvée : il faut démontrer que cette personne, au moment où elle a consenti la libéralité, souffrait d’une altération de ses facultés mentales. En effet, l’article 901 du code civil dispose que « Pour faire une libéralité, il faut être sain d’esprit. La libéralité est nulle lorsque le consentement a été vicié par l’erreur, le dol ou la violence ». La preuve de l’altération peut être rapportée par tous moyens. D’autre part, l’action pénale porte sur le délit d’abus de faiblesse et de vulnérabilité envisagé par l’article 223-15-2 du Code pénal qui prévoit qu’ « Est puni de trois ans d’emprisonnement et de 375 00 € d’amende l’abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de la situation de faiblesse soit d’un mineur, soit d’une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur, soit d’une personne en état de sujétion psychologique ou physique résultant de l’exercice de pressions graves ou réitérées ou de techniques propres à altérer son jugement, pour conduire ce mineur ou cette personne à un acte ou à une abstention qui lui sont gravement préjudiciables ». Dans le cas d’une poursuite pénale, il faudra bien entendu caractériser l’état d’ignorance ou la situation de faiblesse du défunt, mais aussi l’abus qui en a été fait. [...] Lire la suite…
La déclaration d’intention (article 175 III du CPP)
La déclaration d’intention (article 175 III du CPP)thdesrousseaux22 octobre 2019Actualités / Droit pénal / Procédure pénaleDepuis le 1er juin 2019, la nouvelle rédaction de l’article 175 du code de procédure pénale impose aux parties une nouvelle formalité visant à ce que le mécanisme du règlement contradictoire ne soit mis en œuvre que dans les procédures pour lesquelles les parties elles-mêmes considèrent qu’il présente un intérêt et ce, dans le but de raccourcir les délais de l’instruction dans un souci d’efficacité. Avec cette nouvelle rédaction, les parties qui entendent exercer un droit après l’avis de fin d’information doivent préalablement en aviser le juge d’instruction, en déposant au greffe, une déclaration d’intention, soit dans les quinze jours de tout interrogatoire ou audition ; soit dans les quinze jours de l’envoi de l’avis de fin d’information. Concrètement, il sera donc possible de faire cette déclaration par anticipation (au cours de la procédure) ou, plus logiquement, d’attendre la notification de fin d’information. Cette déclaration concerne l’exercice des droits suivants : présenter des observations écrites au juge d’instruction (avant et/ou après le réquisitoire définitif) ou des demandes d’actes, solliciter une expertise, présenter une demande tendant à ce que le juge constate la prescription de l’action publique ou encore le dépôt d’une requête en nullité. A défaut d’effectuer cette déclaration d’intention préalable, les parties ne seront plus recevables à faire valoir leurs droits, et ce, quand bien même les délais prévus par la loi pour exercer ces droits (qui n’ont pas été modifiés par le nouveau texte – 10 jours, 1 mois, 3 mois en fonction des situations) ne sont pas expirés. Cette nouvelle disposition a entraîné la suppression des dispositions de l’ancien article 84-1 du code de procédure pénale, qui permettaient de renoncer au bénéfice de l’article 175, et qui sont donc devenues sans objet. En pratique, dans la mesure où la déclaration d’intention doit être effectuée avant même la notification du réquisitoire définitif, il est fort probable que les Avocats feront systématiquement une déclaration d’intention pour se ménager, a minima, un droit de réponse aux réquisitions. [...] Lire la suite…
L’instauration d’un code de justice des mineurs
L’instauration d’un code de justice des mineursthdesrousseaux22 octobre 2019Actualités / Droit pénal / Mineurs / Procédure pénaleLe 13 septembre 2019, l’ordonnance réformant le texte de 1945 sur la justice des mineurs est parue au Journal Officiel. Elle prévoit l’instauration d’un Code de la justice pénale des mineurs, contenant deux innovations importantes : une présomption de non-discernement pour les mineurs âgés de moins de 13 ans et la création d’une procédure de jugement en trois temps. L’article L. 11-1 du code prévoit ainsi que « lorsqu’ils sont capables de discernement, les mineurs, au sens de l’article 388 du Code civil, sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils sont reconnus coupables. Les mineurs de moins de 13 ans sont présumés ne pas être capables de discernement. Les mineurs âgés d’au moins 13 ans sont présumés être capables de discernement ». Le texte créé également une « procédure de mise à l’épreuve éducative » qui se découpe en trois temps : – une audience d’examen de la culpabilité dans les trois mois suivants la commission des faits pour confronter l’auteur à sa responsabilité et indemniser la victime ; – une mise à l’épreuve éducative de 6 à 9 mois au cours de laquelle des mesures éducatives pourront être prononcées ; – une audience à l’issue de laquelle une sanction pénale pourra être prononcée. Cette ordonnance, qui peut encore fait l’objet de modifications au Parlement, n’entrera en vigueur que le 1er octobre 2020. [...] Lire la suite…
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